Pubblicato su “Diritto e Giustizia” il 12/12/2001
Principi fondamentali e uguaglianza (Manifesto dei giuristi sulla questione-giustizia; pubblicato da Diritto e Giustizi@ il 12 dicembre 2001)
I sottoscritti professori universitari di diritto, consapevoli della loro responsabilità di fronte agli studenti e di fronte al dovere di rispettare i principi basilari delle discipline giuridiche, ritengono di non poter tacere su un evento mai verificatosi nella storia parlamentare dell’Italia unita, che mette a repentaglio le stesse fondamenta dello stato costituzionale. Il Senato della Repubblica, con la mozione approvata a maggioranza il 5 dicembre 2001, ha sottoposto a violente critiche alcuni provvedimenti giudiziari relativi a processi penali in corso, qualificandoli come errati nel merito, eversivi del corretto esercizio delle funzioni giurisdizionali e lesivi delle prerogative del legislatore; il tutto nel quadro di gravissime accuse rivolte a singoli magistrati che avrebbero tentato, e tenterebbero tuttora, “di usare l’alto mandato, con le relative prerogative previste dalla Costituzione, a fini di lotta politica, fino ad interferire nella vita politica del Paese utilizzando in maniera strumentale i più svariati capi di accusa di sapore chiaramente illiberale”. Questo intervento costituisce un grave atto di intimidazione, perché contiene un giudizio di merito su provvedimenti giurisdizionali ancora sottoposti agli ordinari mezzi di impugnazione, e, come tale, attenta alla libertà di valutazione dei giudici negli attuali e successivi gradi dei processi: al punto da creare il presupposto di un conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato in ordine alle funzioni interpretative che necessariamente ineriscono all’esercizio della giurisdizione. Si deve poi rilevare che è falsa l’affermazione secondo cui “recenti provvedimenti giudiziari” – le due ordinanze (17 e 21 novembre 2001) pronunciate dal tribunale di Milano in processi penali a carico dell’onorevole Previti e altri – “hanno disatteso una sentenza della Corte costituzionale, per di più risolutiva di un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato” (la sentenza 225/2001, che annulla alcuni provvedimenti emessi dal giudice dell’udienza preliminare nei suddetti processi). In realtà, le ordinanze del tribunale di Milano non disattendono la sentenza costituzionale. Nel prendere doverosamente atto dell’annullamento deliberato dalla Corte, esse affrontano il delicato problema dell’influenza esercitata dai provvedimenti annullati sul seguito del processo; e, nel contesto di un’ampia argomentazione, escludono la necessità del ritorno alla fase dell’udienza preliminare, sollecitato dalla difesa. Da tale conclusione, che pare ai sottoscritti plausibile alla luce del diritto vigente, si può naturalmente dissentire sulla base di una diversa lettura della legge processuale, la cui corretta interpretazione è dalla stessa sentenza costituzionale demandata ai “competenti organi della giurisdizione”. Ma si deve comunque fermamente ribadire che, in presenza di provvedimenti ancora sottoposti agli ordinari mezzi d’impugnazione, la critica può essere svolta con atti di esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e non con atti di indirizzo politico, come è una mozione parlamentare. Con ciò si è violato il principio plurisecolare – molto più antico della vigente Costituzione – che vieta al Parlamento di interferire nel merito dei singoli processi: divieto così forte da, addirittura, impedire alla legge di modificare le sentenze definitive. I sottoscritti non possono fare a meno di rilevare che la mozione del Senato s’inserisce in un quadro generale di violento attacco politico contro la magistratura italiana, accompagnato da iniziative segnate da un conflitto d’interessi che inquina la vita politica del Paese e i suoi rapporti con la comunità internazionale. Nell’esprimere, in questo delicato frangente, piena solidarietà alla magistratura, i sottoscritti ricordano che uno dei padri della Costituzione, Piero Calamandrei, nella prefazione all’Elogio dei giudici scritto da un avvocato, particolarmente elogiava Aurelio Sansoni, giudice in Toscana nel Ventennio, scrivendo: “Qualcuno, nei primi tempi del fascismo, lo chiamava anche “il pretore rosso”; e non era in realtà né rosso né bigio: era soltanto una coscienza tranquillamente fiera, non disposta a rinnegare la giustizia per fare la volontà degli squadristi che invadevano le aule. Era semplicemente un giudice giusto: e per questo lo chiamavano “rosso” (perché sempre, tra le tante sofferenze che attendono il giudice giusto, vi è anche quella di sentirsi accusare, quando non è disposto a servire una fazione, di essere al servizio della fazione contraria)”.
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Lunario d’una scienza povera.
Habent sua sidera anche le cose giuridiche. Sulla procedura penale ne incombe uno nefasto: nata dallo zibaldone Alberto Gandino (Perugia, 1287-7, ante 27 marzo), rimane atrofica, vittima dell’amorfismo inquisitorio, mentre l’omologa civile cresce, stimolata dal contraddittorio; nelle partite senza regole manca uno scibile che valga la pena coltivare, non essendo droit savant eventuali mosse astute giocabili sotto banco. Dopo mezzo millennio, il Regno napoleonico d’Italia la codifica in un lessico fine (l’orafo è Giandomenico Romagnosi, giusfilosofo eclettico), ma nel giro cattedra-foro-banco pesano ritardi culturali dalle discipline romanistiche. L’Ottocento, così ricco in dottrina penalistica, annovera due soli nomi: non hanno eredi Nicola Nicolini, napoletano, e Matteo Pescatore, piemontese; né comincia meglio il secolo seguente; ne passa metà prima delle Lezioni carneluttiane. Insigni avvocati penalisti schivano le questioni procedurali reputandole materia vile: non l’avevano studiata (nella ratio studiorum ante 1938 viene subalterna, squallida appendice del diritto penale); meno che mai la rivaluta il codice Rocco, rude arnese codino. Vigono routines empiriche con qualche invenzione da mago apprendista. A 194 anni dal codice Romagnosi resta un luogo pericoloso perché nel vuoto sintattico imperversano gli scorridori e ogni sgorbio passa impunito. Cadrebbe dalle nuvole il penalista “anni Trenta” che rivisitasse le aule: ai suoi tempi era roba da flebotomi, senza décor, appena tollerata: adesso tiene banco, ipertrofica, unghiuta, impudente, logorroica, stridula, assordante. Gli agonisti giostravano sul merito. L’ars novissima evita, impedisce le decisioni rischiose, come nella mancata doppia ordalìa del fuoco tra domenicano piagnone e minorita, sabato 7 aprile 1498, davanti alla Signorìa, con una differenza: svergognato, l’indomani Savonarola cade, mentre furberìe simili rendono largamente agli odierni cultori del tempo perso; la prescrizione corre e cambiano le lune. Nella schermaglia il capolavoro è fulminare le prove in mano all’accusa. Sono tornei costosi, inutile dirlo, inscenabili solo a profitto d’exceptae pesonae, con adeguata claque, finché non scendano dal cielo fori privilegiati (l’optimum sarebbe un riguardoso self-restraint selettivo negli addetti all’azione penale). Non merita rimpianti l’illegalistica bulimìa inquisitoria ma viene il dubbio che il feticcio garantistico talvolta mascheri interessi poco rispettabili. Qualche istituto appare guasto ab ovo. Le indagini preliminari, ad esempio, reincarnano riti d’antan, da sistema post-inquisitorio, mentre la linea auspicabile sarebbe alleviarle affinché il baricentro sia davvero il dibattimento: questo codice troppo lambiccato le sovraccarica, iniettandovi dialoghi vieux style, ma strozza l’attore pubblico nel cappio dei termini (un assurdo, in logica accusatoria); e tale essendo l’orientamento, conforme ad ataviche culture del tatticismo curialesco, sarebbe ingenuo aspettarsi una deregulation (con l’ovvia contropartita che, salve diverse scelte hinc inde, gli atti compiuti dal pubblico ministero fuori contraddittorio non valgano nella decisione). Norme storte, pensiero debole, interessi forti, compongono miscele esplosive. Vediamone alcune. Se gli scenari mentali dei codificatori fossero oro colato sul piano ermeneutico, come gl’incolti credono, l’articolo 191 forse conterrebbe niente meno che l’allegra massima dell’albero avvelenato, ricorrente nei film: contano zero i cadaveri in casa dell’omicida, l’arsenale guignolesco e una meticolosa contabilità, magari corredata da documenti audiovisivi, tamquam non essent, perché i detective li hanno scovati con un’intrusione abusiva; non avevano il mandato; assolto quindi Barbablu, in ossequio al Quarto Emendamento, ma essendo moralmente regolato il mondo, almeno nella fiction americana, delinque ancora finendo male come meritava. Ogni tanto Dike mette il dito nei grovigli umani: se i formulatori dell’articolo 191 avevano quei teoremi in testa, hanno sbagliato un verbo: eterogenesi dei fini, insegna Hegel; e le parole valgono ex se, qualunque cosa pensassero i parlanti. Suonano chiare: non sono valutabili “prove acquisite” contro divieti legali; l’ipotesi è che sia vietato acquisirle (ad esempio, i detti d’una persona incompatibile con l’ufficio testimoniale, articolo 197, ovvero i memoriali, non costituenti corpus delicti, affidati al difensore, articolo 104); ora, postulato un divieto, ricavabile aliunde, la prova sarebbe male acquisita anche se non esistesse l’articolo 191 (L’argomento è discusso nella mia Procedura penale 6 , Giuffrè, Milano, 625-41), il quale risulta enfaticamente vuoto. Tutto dipende dalle regole d’ammissibilità (magari extravaganti dal codice, purché esistano): perciò declama fuori chiave chi affermi tuot court invalido il sequestro delle cose rinvenute dal perquisitore abusivo, quasi i due atti fossero giuridicamente inscindibili; ed è puro nonsense chiamarlo “incostituzionale”. Che l’articolo 14 della Costituzione tuteli il domicilio, non dice niente sulle prove ivi reperite. L’importante è sapere se fossero passibili d’una ricerca coattiva, nel qual caso l’articolo 253 esige il sequestro, salva una mancata convalida della perquisizione e relativi effetti disciplinari nonché penali a carico dell’operatore scorretto. Conclusione ovvia, condivisa dalle Sezioni unite. Chi avesse dubbi consideri quest’ipotesi: nel luogo perquisito avviene l’arresto dell’imputato o evaso (articolo 247), un formidabile boss, ricercatissimo; forse nemmeno i suoi consulenti legali oserebbero sostenere che, in ossequio al fair play, bisogni chiedergli scusa, liberandolo con un congruo termine dilatorio, durante il quale l’intero apparato stia inerte, a occhi chiusi come nei giochi infantili, perché i perquisitori lavoravano senza decreto o prima delle ore 7 ovvero dopo le 20 o il decreto c’era ma non abbastanza motivato sul come mai l’indagante ritenesse utile frugare lì. Il sequestro della cosa pertinente al reato è un caso simmetrico. Inutile dire quanta loquela divamperebbe appena attecchisse la massima sui fruits of the poisonous tree: sono farina del diavolo le prove d’accusa scovate attraverso passi abusivi o almeno sospetti: ergo, quando l’accusa espone le sue, sveli retroscena e fonti. Le procedure corsare non lesinano i colpi bassi. Vediamone ancora uno: la prova invalida riesce innocua quando non incida sull’esito, e nel suo inverso causa un error in iudicando; quel tribunale ha condannato mentre doveva assolvere, o l’inverso; decisioni simili sono ingiuste, non nulle (supponendo assenti altre cause d’invalidità). Ad esempio, non è annullabile il rinvio a giudizio su prove non valutabili (sia detto col massimo riguardo verso Corte costituzionale 10 aprile 1998 n. 110 e 16 dicembre n. 410): l’epilogo corretto era “non luogo a procedere”; e nel dibattimento l’imputato va assolto, come avviene ogniqualvolta l’accusa sia perdente. Fin dal remoto 1961, ragionando su “nullità, sanatorie, vizi innocui”, distinguendo gli atti meccanicamente necessari (specie i propulsivi quali imputazione o accusa) dagli istruttorii, notando come la regressione, inevitabile in un caso, sia fuori luogo nel secondo: la prova male acquisita è riacquisibile nel dibattimento o in appello, qualora ve ne sia bisogno; riformulata in 9 edizioni della vecchia Procedura e 6 della nuova, ma da noi le idee circolano poco. Nel rituale stregonesco l’esorcista estirpa la nullità rispedendo gli atti alla sede dalla quale venivano, senza distinguere, con largo gradimento degl’interessati ai tempi lunghi, nel cui grembo lievitano tante comode chances. Supponiamo affetta da nullità l’udienza preliminare dove l’imputato, legittimamente impedito, fosse assente, ma che le udienze siano molte (la stessa parola qui designa cose diverse: l’intera sequela e l’unità giornaliera del lavoro): e fosse vuota quella dove l’imputato mancava: o i relativi atti risultino rinnovati nella seguente, dov’era apparso. Se l’anomalia s’è risolta in episodi innocui, avulsi dal quadro dialettico (eventuale lavoro istruttorio, discussione, decisione), perché rifare tutto ab ovo? I più virtuosi formalismi non esimono dal pensare. Epifania legislativa sulle rogatorie. Sono affare arduo le prove d’accusa da raccogliere o costituire all’estero: spesso l’antagonista è una criminalità dalle tecnologie agguerrite, opulenta, proteiforme, strategicamente radicata, esperta d’adescamenti, pronta alle occasioni, leguleia; mafie, mercanti d’armi, riciclatori, narcotrafficanti, pirati d’affari, corruttori, corrotti, barattieri e una varia fauna in colletto bianco. I controinteressati resistono guadagnando anni (97 ricorsi de eadem re sono il record elvetico) (vedi, M. Di Cave, L’assistenza giudiziaria in materia penale tra Stati d’Europa: verso la creazione d’uno spazio giudiziario europeo,tesi dottorale, Roma 2000, 160). Veniamo al caso sul quale interloquisce l’ordinanza milanese 22 ottobre-12 novembre 2001: come Dio vuole, i materiali richiesti arrivano (documenti bancari et similia); i difensori tentano d’escluderli dal dibattimento. La rogatoria, dicono, è viziata sotto due aspetti: le carte risultano trasmesse direttamente anziché seguire tortuose vie diplomatiche (articolo 15, commi 1 sg., Conv. europea 20 aprile 1959); e non sono copie autentiche (articolo 3 predetta Conv.). Il Tribunale, 4 luglio 2001, risponde picche: era prassi trasmetterle così e la conferma una previsione ad hoc nella Conv. romana 10 settembre 1998, ratificata dall’Italia (articolo 1 legge 5 ottobre 2001, n. 367); né l’articolo 3 Conv. europea prescrive ad sub-stantiam copie autentiche. Tre mesi dopo, nella legge appena citata (curiosamente strabica), nasce un nuovo articolo 729, il cui comma 1 fulmina le prove “acquisite o trasmesse” in modi non conformi alla Conv. europea e seguenti, nonché alle “norme generali” del diritto internazionale: sono “inutilizzabili” (gergo canonico e come suona forte l’aborrimento); poco male se l’articolo 18 non conferisce effetto retroattivo al nuovo regime; qualora le carte aborrite siano nel fascicolo del dibattimento, in ogni stato e grado, cassazione inclusa, l’eventuale invalidità è rilevabile, anche ex officio, nella prima udienza dall’entrata in vigore della legge. I difensori reiterano l’”eccezione” (vocabolo improprio rispetto alle anomalie rilevabili anche ope iudicis), invocando lo ius provvidenzialmente superveniens; e il Tribunale risponde ancora no, scavando nella questione. Cominciamo col dire perché l’articolo 727 non sia un capolavoro. Secondo i lettori rigoristi, ogniqualvolta l’atto vìoli la lex loci in un punto qualunque, la prova svanisce. Ora, come ogni procedurista sa, esistono atti “irregolari”: così li definiamo quando cadono sotto una lex minus quam perfecta, che vieti qualcosa ma non commini invalidità: fenomeno identificato dai Tituli ex corpore Ulpiani, piuttosto frequente in materia processuale. Ad esempio, una ricognizione eseguita tra persone vistosamente dissimili (articolo 214): varrà meno sullo schermo cognitivo ma nessuna norma la qualifica nulla; idem le testimonianze difformi dalle regole dialogiche ex articolo 499. Quando poi risulti invalido là, può darsi che la regola violata manchi qui, e allora sa d’assurdo invalidarlo attraverso il rinvio alla norma estera, mentre sarebbe validissimo se fosse compiuto in Italia. Passiamo all’ipotesi inversa. La prova vietata dalle norme italiane resta tale anche se fosse ammessa nella lex loci, ma supponendola ammissibile, è piuttosto raro che l’atto acquisitivo abbia l’identica forma nei due ordinamenti: ad esempio, arrivano testimonianze raccolte direttamente dal giudice, non essendo là previste escussioni incrociate; sarebbe folle buttarle via. Vale l’opposto sull’interrogatorio senza difensore, ed è conclusione intuitivamente sicura (Corte costituzionale 25 luglio 1995 n. 379), mentre costa fatica l’idea che il verbale sia roba del diavolo, sebbene il difensore fosse presente, se non vi figura l’avvertimento ex articolo 64, comma 3, lettera a (ogni parola sarà adoperabile a suo carico); futile americanismo cinematografico, del quale non sentivamo il bisogno, ma un iperbolico comma 3bis (rectius 4) commina l’”inutilizzabilità”. La cooperazione tra Stati implica arnesi flessibili: l’articolo 9 Conv. 8 novembre 1990 su riciclaggio, ricerca, sequestro, confisca dei proventi delittuosi, prevede atti da compiere nelle forme richieste dal rogante, fin dove siano compatibili col diritto interno; e nei relativi casi, secondo l’articolo 727, comma 5bis (rectius 6, come sarebbe numerato se i nomenclatori non seguissero una loro stravagante aritmetica), la richiesta specifica i modi, indicando gli elementi sine quibus non. Stavolta niente da obiettare all’”inutilizzabilità” comminata dal comma seguente (Dio sa perché i tre commi d’un articolo non siano 1, 2, 3, ma 1, 1bis, 1ter: è gesto nevrotico l’avverbio numerale latino speso fuori luogo; né aiuta gli utenti d’un ordigno così distante dalla limpida prosa del code Napoléon sul quale Henri Beyle ventenne affilava lo stile). Incredibile dictu nel sedicente comma 1ter: quando il documento sia “inutilizzabile”, tale diventa qualunque enunciato narrativo, da qualsivoglia fonte, sui fatti ivi rappresentati; e affinché il lettore afferri tutto l’effetto dirompente, conviene esporglielo sotto forma d’esempio. Inteso ad usum delphini, l’articolo 729, comma 1 esclude dal processo i materiali trasmessi in copia non autentica: già sbalordisce l’idea d’affossarli perché manca un timbro (nessuno oserebbe affermarlo se venissero dall’Italia); ma non soddisfatto d’avere incenerito le carte, l’esorcista spranga le porte a testimoni e coimputati; fosse anche l’imputato in carne e ossa a dirlo, bisognerebbe chiudergli la bocca. Esistono paradossi divertenti (insigne, quello studiato da Bertrand Russell, del cretese affermante che tutti i cretesi mentono: è vero o falso?; vero se falso; falso se vero) ma i legislatori non possono decentemente permetterseli. Infine, qualcosa sulla disciplina transitoria. Che le regole d’ammissibilità siano immediatamente applicabili, è massima sicura (Procedura, cit., 718-21): le prove appartengono al metabolismo decisorio sulla questione storica; se una sentenza ne usasse d’escluse, deciderebbe male. Qui però supponiamo che fosse una prova ammissibile e l’atto acquisitivo risulti invalido secondo la norma sopravvenuta. In casi simili, salve previsioni diverse, tempus regit actum: l’articolo 18 legge 5 ottobre 2001, commi 1 sg., dispone diversamente; e poteva, non essendovi limiti metalegislativi, ma è scelta oscura, quindi criticabile. Il testo, le norme, i giudici. Circolano apoftegmi strabilianti sui tre poteri. Qualcuno invoca una Kabinettsjustiz: i dominanti dettano “ukase” dal parlamento; i tribunali li applichino sillabando; chiunque evada dalla lettera subirà lo scudiscio. Fedeltà canina. L’argomento invita a qualche rilievo elementare, cominciando da Re Sole (“l’Etat c’est moi”). L’Ordonnance civile 1667 codifica un’idea padronale: “[s'] il survient aucun doute ou difficulté” nel modo d’applicare “nos ordonnances, édits, déclarations et lettres-patentes”, non è affare delle corti scioglierli; “mais voulons qu’en ces cas elles aient à se retirer par-devers-nous”, a udire “ce qui sera de notre intention” (articolo 7, tit. I). L’articolo seguente dichiara “nul et de nul effet” ogni “arrêt et jugement” dissonante da “nos ordonnances, édits, déclarations, lettres-patentes”, e responsabile dei danni verso le parti chi l’ha emesso, “ainsi qu’il sera par nous avisé”. Quando voglia, il re mette mano negli affari de iustitia: li àvoca davanti a suoi tribunali; nomina commissari; proibisce d’agire contro date persone; interrompe gli atti in corso, ordina reclusioni senza processo. Luigi XIV poteva permetterselo. Gli eredi d’una monarchia affievolita subiscono vari scacchi nella partita con la nobiltà togata, mentre i philosophes elaborano una matematica del diritto dove Sua Maestà la Loi, razionalisticamente sovrana, dica tutto fino al minimo particolare, e giusdicenti-autonomi le prestino l’organo vocale. Nell’Assemblea tengono banco avvocati-ideologhi (scherniti dal positivista Hippolyte Taine): l’articolo 12, tit. II, legge 24 agosto 1970 vieta ai giudici d’interpretare i testi; nei casi dubbi “ils s’adresseront au corps législatif”. Era un teorema demente. Napoleone lo manda in soffitta, restituendo i ferri del lavoro interpretativo agli operatori naturali (articolo 4 Code civil). Il référe riappare marginalmente nella legge 16 settembre 1807 sulla Cour de cassation: quando annulli, interpretando il testo, e l’organo al quale rinvia la causa, persista nell’opinione ribelle, sul secondo ricorso può chiedere al Conseil d’Etat una lettura autentica, “dans la forme des règlements d’administration publique” (articoli 1 sgg.); oppure provvede a Sezioni unite, presieduta dal “grand-juge”; sul terzo ricorso, scatta l’intervento paralegislativo. Nella legge 30 luglio 1828 l’ultima parola spetta alla Corte reale investita della causa dopo il secondo annullamento. L’articolo 2 legge 1 aprile 1837, infine, affida alla Cassation il controllo dell’intero circuito: è ancora ammessa una decisione difforme sul “point de droit”; annullata la quale, il terzo giudice non ha più vie alternative d’uscita (Ivi, 113-18. Notizie in P.-A. Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 104 sg., sub “Référé au législateur”, tomo XI, Garnery, Paris 1813 4 ; VI, 476 sg., sub “Interprétation”; II, 72 sg., sub “Cassation”). “In claris non fit interpretatio” ma sono piuttosto rare le previsioni così puntuali da ammettere dubbi: quando anche le parole suonino univoche (Kelsen distingue variabili volute e accidentali, tutt’e due frequenti), esiste una terza specie d’ambiguità denominabile “organica”, perché i quadri legali configurano sistemi dove ogni formula “intersignifica” con altre; capitava già in Mesopotamia ai tempi d’Hammurabi. L’opus interpretativo ha due elementi: un testo (ad esempio, l’articolo 729 Cpp) e dei lettori; il senso in cui lo intendono, è la norma: ne germinano tante quanti gl’interpreti dissidenti. Articoli del Codice penale, rimasti quali erano 71 anni fa, non dicono più le stesse cose, essendo mutato lo scenario ermeneutico: testi immobili covano norme possibili; alcune non affiorano mai, altre svaniscono; che qualcosa duri, è l’effetto ottico indotto dagli atti interpretativi conformi. Analisi ovvia. Se bastassero le formule legali, nessuno raccoglierebbe i precedenti. Qualunque massimario smentisce l’illusione “della” norma sepolta negli articoli come le porte Scee prima che un archeologo tedesco educato su Omero le disseppellisse. Sarebbe un discorso infinito se l’autorità diseguale degli interpreti non tagliasse corto: date più decisioni in una causa, conta l’ultima, siano buoni o cattivi gli argomenti; il perdente o uno spettatore possono confutarla ma non scalfiscono l’accaduto. “Res iudicata facit de albo nigrum”, insegnavano i dottori. La norma iniquamente negata abita nel limbo delle cose mai venute al mondo, in compagnia d’arabe fenici, ippogrifi, ircocervi. Come intendere i nuovi testi. L’articolo 596, comma 1, rinvia alla Conv. europea 20 aprile 1959 e seguenti, nonché alle norme del diritto internazionale generale. L’articolo 729 qualifica “inutilizzabili” i documenti e ogni prova “acquisiti o trasmessi” in modo difforme dal prescritto. Nel caso deciso dall’ordinanza milanese erano in gioco entrambi i punti. Sul primo gl’interessati invocavano l’articolo 15 Conv. europea, dov’è prevista una remise diplomatica: regola obsoleta; l’applicabile è un’altra. Illo tempore cnque Stati comunitari (Germania federale, Belgio, Francia, Lussemburgo e Paesi Bassi) concertano la graduale soppressione dei controlli al confine, costituendo un gruppo aperto (Schengen, 14 giugno 1985). Indi stipulano la convenzione 19 giugno 1990: vi aderisce anche l’Italia, 27 novembre 1990; e ratificata con legge 30 settembre 1993 n. 388, vige dal 26 ottobre 1997. L’articolo 53, § 1, contempla richieste e risposte dirette tra uffici giudiziari. Infine, un protocollo annesso al Trattato d’Amsterdam 2 ottobre 1997, in vigore dal 1° maggio 1999, integra tali accordi nell’Unione, europea (Di Cave, 301, 310 sg., 317-21). Identica previsione formula l’articolo 17 Trattato Italia-Svizzera 10 settembre 1998, la cui ratifica sopravviene con la famosa legge 5 ottobre 2001, n. 367. Parrebbe una questione chiusa. No, sostiene la difesa, perché tempus regit actum: ineccepibile adesso, la trasmissione diretta non lo era allora, sebbene fosse prassi pacifica tra i due Stati. Ancora paradossi: se l’assunto fosse accolto, le carte sarebbero “inutilizzabili” finché, rispedite al mittente, non tornino lungo la stessa via dalla quale erano venute; argomenti futili persino in procedura penale, materia equivoca, e forse era superfluo confutarli, ma il Tribunale risponde. Più interessante il secondo punto. Notiamo come l’articolo 3, comma 3 Conv. europea sia frainteso nella versione italiana: “la parte richiesta non potrà trasmettere che semplici copie o fotocopie dei fascicoli o documenti”, certificate conformi. L’autentico testo ha un senso molto diverso (bene colto dall’ordinanza): “la partie requise pourra ne transmettre que de copies ou fotocopies”, ecc.; ossia, l’obbligo internazionale non arriva al punto che l’ufficio debba spedire gli originali; può mandare copie, e quando gli siano espressamente richiesti, soddisferà “cette demande dans la mesure du possible”. Prima questione: se l’essere le copie “certifiées conformes” sia requisito sine quo non, nel senso che le parti contraenti escludano l’uso della copia semplice. No, stando alle parole lette ragionevolmente: quel participio passato sa d’obiter dictum; il clou è la facoltà del cooperante d’adempiere trattenendo gli originali. L’articolo 3 non vieta copie semplici. I supergarantisti devoti alla lettera postulano divieti che non vi figurano. Esiste invece, nel titolo sulla procedura, un articolo 17 molto chiaro: “les pièces et documents (…) seront dispensés de toutes formalités et légalisation”; e anche qui la versione italiana appare infedele (“ogni formalità di legalizzazione”). Compatibilmente con la lex loci (e con quella dello Stato richiedente, nel caso regolato dall’articolo 9 Conv. strasburghese 8 novembre 1990), i contraenti escludono “toute formalité”, com’é ovvio se la cooperazione vuol essere effettiva. In materia internazionale le prassi contano molto, notoriamente. L’articolo 31 Conv. viennese 21 marzo 1986 le erige a criterio ermeneutico. Ora, nei 39 anni dall’entrata in vigore, se n’é formata una pacifica: il mittente attesta l’esatto adempimento delle richieste; qualora siano copie il cui originale risiede presso l’ufficio a quo, con tale nota le garantisce conformi; ma spesso i reperti trasmessi sono copie in origine (caso tipico gli estratti a stampa sul movimento d’un conto bancario, esibiti dalle banche), dove non c’é niente da autenticare. Nessuna norma prescrive bolli su ogni foglio, come pretendono i campioni del tatticismo nichilistico: l’importante è sapere da chi vengono; e consta dalle note d’accompagnamento. La “certification” ex articolo 3, nato quando non esistevano computers né fax o “e-mail”, è atto a regime formale libero. Tale prassi non è “diffuso illegalismo” (l’affermano i difensori) ma fatto normativo: i contraenti non stabiliscono forme specifiche; le fissa una consuetudine. Così stanno le cose in iure, né l’imputato subisce soprusi: che i materiali de quibus corrispondano ai richiesti, lo dicono i mittenti, assumendone la responsabilità, uno, dieci, cento timbri non forniscono garanzie migliori. E se qualche “pièce” fosse spuria? La contesti. Niente glielo impedisce, anche se la negazione sarebbe stata più credibile nei ricorsi con cui, avendo sotto gli occhi l’intera messe, resisteva alla rogatoria. Infine, è fermo canone ermeneutico che i testi non vadano letti nel senso in cui generano conclusioni assurde. Tale appare l’articolo 729, comma 1, inteso come divieto d’acquisire prove d’accusa, perfettamente fruibili se fossero raccolte in Italia o parti private le importassero dall’estero: perché nessun articolo del codice esige i famosi bolli; e appena scopra d’avervi un tornaconto, l’imputato chiederà d’acquisire, avendone pieno diritto, le carte che aborriva in mano al pubblico ministero. Siamo al terzo paradosso. I parametri costituzionali. Notavamo quanto poco convenga intendere i testi in tal modo che ripugnino al sistema: idem se, intesi così, violassero qualche Grundnorm; ed è quel che avviene. L’ordinanza romana 7 novembre 2001 solleva la relativa questione (risolubile in sede interpretativa), identificando vari profili d’inconstituzionalità. Il primo nasce dall’esistere una norma consuetudinaria sul modo d’eseguire le rogatorie: l’articolo 10, comma 1 della Costituzione conferisce rango metalegislativo alle “norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”; e intesa nell’incongruo senso formalistico, l’attuale disciplina ne vìola una. Poi l’articolo 111 della Costituzione: la parità delle parti nel contraddittorio sparisce se imputato e pubblico ministero non hanno lo stesso diritto alla prova, essendo “inutilizzabile”, in mano al secondo quel che varrebbe, esibito dal primo; argomento assai forte. Lo è meno quello sulla “ragionevole durata”, del processo: il nuovo regime allunga i tempi ma non è vero che “ogni minima irregolarità formale”, causi una regressione: anzi non ve ne sarebbe nessuna (a parte gli annullamenti in Cassazione) se i giudici seguissero il filo perché l’eventuale esclusione della prova non implica il ritorno dal dibattimento all’udienza preliminare e non ancora meno dal secondo grado al primo. Né pare censurabile l’articolo 727, comma 5bis (rectius 6). Piuttosto noterei come l’articolo 729 (comma 1ter, nella curiosa aritmetica del codice) vieti “le dichiarazioni, da chiunque rese”, sui fatti formanti oggetto dei documenti esclusi dai commi 1 e 2. Quali condotte convenga incriminare e come punirle, sono questioni d’alchimia politica-legislativa, bene o male risolte. In una fiaba nera può capitare che assemblee in preda a liberismo anarcoide abroghino o affievoliscano, riducendole a quasi niente, le norme incriminanti mafia, mercato d’armi, narcotraffico, corruzione, baratti infami e simili performances in colletto bianco: e se l’incubo prendesse corpo, non esisterebbe antidoto legale; chi domina le Camere ha carta bianca. Deo adiuvante, però, nell’Italia 2001 gesta simili costituiscono ancora delitto. Ora, i delitti non sono materia disponibile come crediti o liti condominiali: azione obbligatoria (articolo 112 Costituzione), decisioni guidate solo dalla legge (articolo 101), e via seguitando; l’aberrante divieto testimoniale fornisce all’imputato una criptoimpunità in via obliqua, ostruendo l’accertamento penale. Cose da monarchia assoluta, quando con una lettre de grâce il re salvava dai giudici i suoi protetti.
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